NFT稀缺性如何判断？——元宇宙纬度下虚拟财产权益的法律保护

BClaw

区块链法律实验室

专注于区块链及相关领域模式探究与合规发展，研究全球科技法律发展态势及监管政策，为中国区块链发展建言。

本文从上海高院近日公布的一起涉比特币争议典型案出发，对元宇宙视角下虚拟财产权益的相关问题进行分析，更首次以广泛视角比较海外NFT稀缺度认定策略和方式，由此探讨NFT背后虚拟财产权益的价值认定与可能面临的保护困境。我们通常所讨论的网络虚拟财产常常局限于网络游戏中的皮肤、装备等等，其具备无形性，但是价值认定常常受制于产品的发行和提供方。随着科技的高速发展，元宇宙和区块链应用的不断完善，各类具备“虚拟财产”属性的物种在不断衍生，虚拟财产的法律概念也在不断得以扩充。法律虽有滞后，但是合规发展、维权意识和对权益保护的探索却可以始终保持与时俱进。希望本文分析能够对业内及对区块链和元宇宙的爱好者们有所启示和帮助。

案情回顾

近日，上海高院发布涉比特币虚拟货币的典型案例，法院经审理认为“比特币作为虚拟财产，具有财产属性，受财产权法律规范的调整”。该案的判决为特定情形下涉比特币及其他具有财产属性的虚拟币民事争议提供了一定的借鉴意义，具有较强的参考价值。

2020年10月，原告向人民法院提出诉讼，要求被告向其返还一个比特币。法院审理后判决被告自判决生效之日起十日内返还原告一枚比特币。判决生效后，被执行人因未履行生效法律文书，申请执行人于2021年向法院申请执行，要求被执行人返还一个比特币。

执行过程中，双方达成一致意见：申请执行人不再要求被执行人返还一个比特币，被执行人以申请执行人出借时的购入价人民币84,000元折价赔偿给申请执行人。若被执行人届时未履行，申请执行人可就此另行主张权利。

比特币法律属性

（一）性质认定

本案首要执行难点在于如何认定比特币的法律性质。只有比特币具有虚拟财产属性,申请执行人据此才具有强制执行法律适用的权利。比特币是基于区块链技术形成的加密数字货币。比特币虽称“币”，但不是法律意义上的货币。这意味着，债权人在没有特别约定的情形下无义务接受债务人以比特币进行的给付。因此，比特币不具有法偿性，无法成为真正的货币。

关于比特币的法律性质的认定，学术界虽存在物权说、债权说等多种学说。但，各类学说基本上只从比特币的某一方面进行分析，并不全面。如物权说中，有学者认为，民法所指的“物”是有体物，不包括无体物，我国遵循物权法定原则，比特币不构成物权客体。又如债权说中，有学者认为，债权的客体是行为，比特币是通过矿工“挖矿”获得的，其依托“去中心化”的区块链上，并不存在一个中心兑付机构来承兑比特币，所以它不是债权。在诸如此类的学术讨论中仍无定论，因此无法确定比特币的法律性质，尚需从实践方面探寻答案。

（二）司法实践

2013年，我国监管部门发布的《关于防范比特币风险的通知》提及“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品”，但虚拟商品是经济术语，而非法律概念。司法实践中，人民法院对比特币的法律定位意见较为统一，认定为虚拟财产。

如吴某与上海耀志网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络侵权责任纠纷案 [(2019)浙0192民初1626号]中。法院认为虚拟财产作为权利客体，需具备价值性、稀缺性、可支配性，而比特币具这三种性质。从价值性上看，比特币通过“矿工”“挖矿”生成，既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备，支付机器运算损耗电力能源的相应对价，也需要耗费相当的时间成本，该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力，同时比特币可以通过金钱作为对价转让、交易，并产生金钱上可计算的经济收益，并代表着持有者在现实生活中实际享有的对应财产，因此比特币具备财产的经济性或价值性，具有使用价值和交换价值；其次，从稀缺性看，比特币的总量恒定为2100万个，其供应受到限制，作为资源其获得具有一定难度，无法随意取得，故比特币具备财产的稀缺性；最后，从可支配性或排他性上看，比特币的持有者可以对比特币进行占有、使用并获得收益，比特币作为财产具有明确的边界、内容并可以被转让、分离，因此具备财产的排他性和可支配性；综上，比特币等“代币”或“虚拟货币”具备权利客体特征，符合虚拟财产的构成要件，虽然不具备货币的合法性，但应赋予其作为虚拟财产或商品的合法属性。

在闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件[(2019)沪01民终13689号]中，上海第一中级人民法院认为《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年)等文件,虽然否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位,但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认,我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有。《关于防范比特币风险的通知》中更提及,“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品”。因此，比特币具备虚拟财产、虚拟商品的属性，应受到法律的保护。

虚拟货币执行困境

《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”条文未对其概念及适用作出具体规定。通过以上案例基本可以明晰，司法实践中依照法律实用主义的态度，不直接对虚拟财产的法律性质进行判断。如其具有一定经济价值，符合财产属性，则适用财产权法律规则进行保护。

本案中，执行法院虽然在虚拟财产的认定上清晰明确，但是实践中仍然不可避免地遇到比特币案件执行难的困境。首先法院面临的是虚拟财产信息获取问题。虽然法院可以向第三方交易平台发布协助执行通知，但比特币等虚拟币经营交易平台多为海外企业且在境内无经营地址，法院无法对被执行人已转移的虚拟币进行司法强制措施。

其次，是折价赔偿问题。我国虽不禁止比特币等虚拟币的持有但是全面禁止虚拟币相关的业务，如被执行人无比特币，执行发院不应当要求其购买后赔付。本案因此采取折价赔偿的办法，折价赔偿方式有客观议价和主观议价。又因比特币在我国无客观市场价格，故只能采取主观议价方式，即当事人协商。

本案中，上海高院对当事人议价进行了三步审查，审查步骤为：

（1）合法、合理性。法院防止出现不符合法律规定和极端不合理的价格的情形。如当事人以比特币交易平台上的交易收盘价及当日美元牌价作为赔偿金额，由于此类交易平台并不被我国认可，除双方一致同意外，一方当事人提出的，法院不予支持。

（2）程序正当。法律虽未对议价程序作出强制规定，可参照《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》中关于议价程序的规定，具备双方同意、特别告知（包括执行风险告知及议价规则、载明比特币的特殊性及合法、合理性审查原则）、规定议价时间（当事人应在规定的时间内提交议价结果，未提交的，则议价结束）等三要素。

（3）公平兼顾损益相当。本案中，申请执行人购买和出借比特币是同一天完成，且都与被执行人高度有关。

法院应立足于多元化纠纷解决机制，精准把握法律适用，才能更好地服务大局，有效化解矛盾，维护经济秩序稳定。作为虚拟财产，比特币等加密货币本是区块链技术的运用，然而却引发了金融乱象，给投资者带来了巨大的投资风险和法律风险。

NFT虚拟财产权益可能面临的困境探讨

事实上，不仅是虚拟货币，同样应用区块链技术的NFT在实践中也存在虚拟财产的法律问题。由于NFT尚处于摸索与发展初期，BClaw团队结合全球视野和我国当前的法律背景，就可能出现的虚拟财产权益受损的情形进行分析。

（一）二次发行之危

购买NFT后发现该作品被发行方二次发行将有可能会导致首批获得该NFT的持有者所获虚拟财产价值贬值。判断二次发行是否侵害消费者权益的关键点在于二次发行的NFT与第一次发行NFT的相似性。

NFT与虚拟货币在虚拟财产价值认定上有着截然不同的影响因素，虚拟货币更多地受市场上供需关系的影响，波动较大。但是NFT作为商品的价值却往往与商品的稀缺程度挂钩，商品越稀缺则价值越高。在判断NFT销售平台二次发行行为是否侵害消费者利益时，关键在于：判定其二次发行的NFT与一次发行的NFT之间相似程度有多高？

在消费场景中，A产品在外观设计、名称上均仿冒B产品并误导消费者购买的，一般将A产品称之为假冒产品，根据国家质检总局的认定，假冒产品是指使用不真实的厂名、厂址、商标、产品名称、产品标识等从而使客户，消费者误以为该产品就是正版的产品。假冒产品的盛行会使得正版产品市场份额被挤压，导致正版产品不再具有稀有性，产品价值贬低，亦会使得市场经济的稳定因此类不正当竞争行为遭到破坏，消费者的财产权益和人身权益得不到保护，这也是山寨产品为何需要抵制的原因。山寨NFT会导致已经购买或拥有原版NFT的持有人（消费者）的虚拟财产权益受损。

那我们要如何判断NFT的稀有性价值？

当前，海外一些针对NFT稀有度排名的网站主要从特征稀有度和资产稀有度两个方向判断NFT的稀有性。

特征稀有度衡量的是NFT中每个特征出现的频率，即某一特征在整个NFT项目集合中的比例。而资产稀有度则代表一个NFT的总稀有度分数，可用于排名与横向对比。一个NFT的价值往往受稀有度影响较大，因为收藏者们也都希望NFT能带给自己最大回报，所以这样一来，NFT的稀有度成为收藏者们在选购NFT时最重要的参考指标之一。

当前海外市面上的NFT稀有度排名网站有NFTGO、Rarity Tools、Rarity sniffer 等。NFTGO的NFT稀有度评估方式是基于杰卡德距离（Jaccard Distance）的稀有度赋分机制。注：Jaccard距离是统计学中的概念，其用来度量两个集合之间的差异性，它是Jaccard的相似系数的补集，被定义为1减去Jaccard相似系数：

NFTGO采用量化的方式，首先识别单个NFT的特征，然后将这些特征与其他NFT所有的特征进行比较，以得出这个NFT的稀有度。买家可在NFT介绍页面直接获取该NFT的稀有度分数。我们随意检索了一个NFT作品：Cryptopunk#4850在该网站稀有值评分为为98.98，排名第四，“Zombie”这一特征在该项目中稀有度为0.88%。其稀有度模型评判方式如下：

Rarity Tools网站先对单独NFT的每个独立特征进行稀有度打分，再把该NFT上述所有特征稀有度分数进行汇总，由汇总值来对该NFT的资产稀有度得出判断结论。此种判断方式可以直观反映出单个NFT的哪个具体特征对其稀有度贡献最大。其稀有度模型评判方式以下图为例：

Rarity sniffer则是依照稀有度对各NFT项目进行排名，相关排行实时更新，但其只免费展示最新的NFT项目信息。如果要获取其他深入分析如收藏潜力的判断等，则消费者需要订阅该网站的专门服务频道。其稀有度模型评判方式以下图为例：

当然，以上关于NFT稀有度排名的网站均系国外网站，当前国内并未出现该类关于NFT稀有度排名相关的网站或者应用程序。

不难看出，在这些海外NFT稀有度排名网站中，它们对于NFT的稀有判断并不同我们“NFT上元素越多则越稀有”的常规认知，相反的是，在实际的稀有度计算中，往往元素越少的越稀有。当然，NFT的实际价值还受到明星光环效应、社会公众审美、价值观的影响，产生溢价和抢购的情况，这也会导致某个经测评后稀有度打分并不高的NFT身价暴涨，受市场影响而成为稀有产品。因此，NFT其作为虚拟财产的价值变动仍然具有一定的波动性。

在探讨完NFT稀缺度和流通价值的关系后，我们回到最开始的问题：二次发行相似的NFT是否会影响一次发行的NFT价值？答案是：不一定。

依据前文对NFT稀缺度的探讨可以知道，二次发行相似的NFT并不当然会影响一次发行NFT的稀缺度，元素的叠加不会当然降低稀缺度排名。其次，即使影响稀缺度，虚拟财产的价值还是会受到市场因素等多重调整，并不当然存在贬值。

当然，如若真实地在我国当前环境下发生由于二次发行相似NFT而导致稀缺度降低，致使首批NFT的持有人的NFT所代表的虚拟财产价值贬值，消费者则可以通过考虑追究违约责任、是否涉嫌虚假宣传、甚至民事欺诈等角度维护自己权益。

l 追究违约责任

如果发行方在发行NFT时表明该NFT发行数量以确保该NFT的稀有，则根据《民法典》第五百七十七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，消费者可以追究发行方的违约责任。当然，即使未在合同中明确约定限量发行，但在宣传海报、宣传视频等广告宣传中写明“限量发行”“仅发行一次”等类似表述的，仍有权追究。

l 虚假宣传

根据《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。虚假广告情形包括：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。《广告法》第五十六条也指出，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。

故，如NFT发行方涉嫌虚假宣传的，消费者可据此向市场监管部门投诉或向人民法院提起诉讼，维护自身权益。

l 民事欺诈

如果NFT发行方带有故意隐瞒发行数量并对外宣传限量发售的，其已构成主观故意，客观上实施了欺诈行为。针对民事欺诈，首先该NFT买卖合同因欺诈而依法可予以撤销，则消费者可要求撤销合同并要求卖方返还已支付款项及赔偿损失。其次，民事欺诈导致的消费，消费者还可以根据《消费者权益保护法》维护权益。消保法第五十二条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。再根据第五十五条规定：(一)经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;(二)增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。从法律规定可知，经营者构成欺诈的赔偿，并不仅限于因欺诈导致的直接损失及可预见范围内的损失，还需要承担《消费者权益保护法》规定的三倍惩罚性赔偿金。

（二）跨界发行之危

当前在各领域都刮起一阵跨界联名风潮，这是因为跨界联名有利于将两个已具有一定名气的IP结合，从而通过原创设计、限量发售等方式使得新的产品产生比原单独IP更大的商业价值，IP话题度和产品热度会因为联名而销量与流量大增。

判断发售跨界NFT是否侵权，在于是否获得作者授权，如若没有获得授权，则需判断该跨界是否在著作权法允许的范围内。

l 获得授权

如跨界NFT获得授权，则发行方发售该NFT当然不侵权。根据《著作权法》第十一条，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。……”可以看到，获得作者著作权授权后发行相关产品，是符合法律规定的。

l 未取得授权

如果发行的NFT是在没有取得授权或同意的情况下，利用他人享有合法著作权的作品元素，搭配发行方自身享有合法著作权或其他原创产品，再次创作出一个全新产品，该情形是否侵犯他人合法权益，实则较有争议。

《著作权法》第十条第一款第四项规定：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”；第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，我国《著作权法》以法定的形式赋予了著作权人保护作品完整权和改编权，这种未经授权利用他人享有合法著作权的作品元素，结合自身享有合法著作权或其他原创产品的方式，可能涉嫌侵害他人保护作品完整权和改编权，更甚者可能涉及不正当竞争的问题。

跨界NFT是否侵权的关键在于是否在未取得同意和授权的情形下，构成对他人作品的改编。

我国《著作权法》第十条所规定的改编权，是作者享有的在原作品基础上改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。使用文义解释对该条文进行剖析，可以从“改变作品”与“创作出新作品”两个层面判断《著作权法》所保护的改编行为：改编需要以原作品为基础；改变作品自身具有独创性；改变作品与原作品分别属于两个具有独创性的作品，二者具有不同。

那么该如何区分改编与剽窃呢？

剽窃是《著作权法》上的—个具体侵权行为。所谓剽窃，是指将他人作品全部或部分地作为本人的作品来使用的行为，其不仅侵犯他人的财产权，而且涉及侵犯他人的人身权，即它同时会侵犯两种或者两种以上的权利。在北京知识产权法院法官张玲玲看来，剽窃又分为低级剽窃（原封不动照搬作品或稍加改动并附上自己的名字）与高级剽窃（改头换面使用他人作品，还加入自己的创造性劳动）两种形式。后一种剽窃与改编在表现形式上存在着高度的相似之处，二者之间的界限很难划清。实践中，高级剽窃与未经许可的改编极易混淆，判断剽窃与改编所采用的判断方法也基本相似，一般是采用“接触+实质性相似”的判断方法。

在改编权侵权判定中，实质性相似的判断思路与判断是否构成复制是存在区别的。在改编权侵权案件中，比对的仅为在先作品的独创性表达部分是否被在后作品中以实质性相似的方式再现，而不是比较两部作品从整体上是否构成实质性相似。具体来说，应该将在先作品中独创性表达的整体与在后作品中的相应部分比对。而“接触”则可通俗理解为第三人对原作品是否具有可以了解和接触的途径，在《富春山居图》改编权案（北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号判决）中，法院认为，由于原告的作品没有公开发表，没有证据证明被告接触了其作品。因此，法院最终判定涉案被诉行为不构成改编行为。该案中，裁判的思维核心是同一主题的两部作品，故事的情节、展开方式和人物具体塑造是判断相似的关键，同时，接触是判断构成侵权的要件。

再回到NFT未获授权下是否构成改编的问题。经过上文对改编与剽窃的梳理，可以知道剽窃属于侵犯我国《著作权法》第五十一条第一款第五项规定的“剽窃他人作品”，侵犯他人著作权的情形。吴汉东老师根据在后作品的创作者对他人作品内容利用程度的不同，将该类行为划分为：复制行为（前一作品与后一作品构成实质性相似）、改编行为（后一作品对前一作品进行演绎的二次创作）和借鉴行为（后一作品与前一作品在作品表达层面存在实质性差异）三种类型。其中笔者看来，复制行为就是剽窃抄袭行为，而借鉴行为，则可能是NFT发行方未获授权发行跨界NFT又不会侵犯他人作品完整权和改编权的“另辟蹊径”。

借鉴行为与剽窃行为、改编行为不同，其利用的原作者作品元素最少，且更多的是利用原作品不受《著作权法》所保护的“思想”、主题、风格等部分，并未使用原作品中受《著作权法》保护的“独创性表达”。因此，即使在未取得的原作者授权或同意的情况下，借鉴行为也不属于侵犯原作者著作权的行为。

总之，发行方跨界发行的，还是要确保该NFT本身权利上没有瑕疵，并在取得跨界方的许可后再进行联名NFT的发布，毕竟有正版背书更利于产品流量的提升和销量的促进。如果没有获得授权，“偷偷跨界”失败，发行者也将面临较大的法律风险。至于消费者，在选购跨界NFT时，在挑选喜爱的元素之余，亦要关注NFT发行方的资质和该NFT是否取得著作权人授权，确保自己购买的NFT没有权利瑕疵，这样，才能尽情享受元宇宙虚拟艺术品所带来的愉悦感受和价值期待。